法律案例分析

　

新聞與法律期中案例分析

交換同志色情光碟獲判無罪案之猥褻罪適法性







一、案由：



　　九十五年十一月十九日，楊姓醫師在同志交友網站討論區張貼訊息，邀請網友交換男同志性愛光碟，然未獲網友具體回應；本訊息於九十六年五月七日，方為北市大同分局警於網路巡邏時發現，以以壓迫性口吻強勢要求楊姓醫師外出交換無碼光碟片，並將其逮捕，另前往其住處搜出約一百片色情光碟，包括「裸露的男生生殖器」、「男男口交」、「男男肛交」、「男男愛撫」、「男男自慰」、「男性生殖器特寫」等色情內容，移送檢方調查。



　　檢方調查偵結後，認為楊姓醫師在網路上張貼交換光碟的訊息，已經構成散佈猥褻物品之罪嫌，以妨害風化罪起訴之，一審由台北地方法院簡易庭判處拘役五十五天；楊姓醫師不服判決，乃提請上訴。



　　上訴結果，台北地方法院法官林孟皇未支持檢察官與簡易庭之見解，主張警察逕行「誘捕偵查」之行為違反犯罪糾舉之比例原則，乃是以「製造犯罪的手法來追訴犯罪」，認為警方持有之色情光碟以及自光碟翻拍之照片不具證據能力；且扣案光碟並非「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育價值」之色情內容，乃是同性戀正常性行為的一環，為人民宣洩正常性慾管道之輔助品，應在憲法保障人民的言論自由權利範圍內，撤除一審判決，改判楊姓醫師無罪。



　　然而檢方亦不服二審之無罪判決，決議上訴，指楊姓醫師上網留言的行為，足可證明其犯意，警察將楊約出逮捕乃是偵察技巧之實務應用，應享有足夠的證據能力；且檢方以本案所扣色情光碟之內容實「不堪入目」，主張其「猥褻」性質要件之成立，本案仍在審理中。







二、適用法條：



刑法第二百三十五條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）：



　　散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。



　　意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。



　　前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。



大法官會議第四零七號解釋文：（節錄）



　　……猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。



大法官會議第六一七號解釋文：（節錄）



　　……憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。



　　為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。



　　……所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四百零七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。（底線為本文作者所加）







三、案件適法性之討論：



爭點１）意圖散佈與否？



　　在本案中，檢察官主張被告楊姓醫師在網路上張貼交換色情光碟之訊息，已足證其有「散佈、播送、或販賣猥褻影像」之意圖，可視為本案中被告犯意成立的要件，然而，儘管楊姓醫師刊登光碟交換訊息，而持有前開圖像及其附著物乃不爭之事實，「散佈」行為或意圖之成立與否，是否應該更深入討論──判決書中剴陳，被告揚姓醫師所登錄光碟交換訊息的看板，乃須進入「同志銀媒」網站的「香蕉留言板」，再點選進「ＶＣＤ內褲交換」選項後，方能得見的訊息──在一個專屬於同志的網站，在一個專門供交換ＶＣＤ的留言板，這兒「散佈」的對象似乎聚焦於對交換ＶＣＤ行為有所期待的他者，與一般大眾所認知的「散佈」──對象乃不特定他人的狀況──似乎有所出入。



　　我認為，楊姓醫師張貼訊息的行為（於九十五年十一月十九日），一開始確實有與他人「交換」的意圖，然而「交換」是否可以等同於「散佈」？更不要說刑法二百三十五條中所列之「播送」與「販賣」了，一對一的面對面交換，是以行為人對行為人的對等行為，與「散佈」所言之社會「動能」不對等（散佈者的主動性大於接受者）狀況，自不可一以論之。



　　另一方面，即使楊姓醫師張貼交換訊息之「事實」存在，其「犯意」成立與否，亦不能憑此而論──楊姓醫師的自白中提及，其作為社會之「性的少數」，滿足其性慾宣洩、乃至於情感交友的管道本來有限，在留言板上留下交換光碟之訊息，實為增加其與「其他同志」互動來往之機會，否則色情片在網路上下載即可，實不需大費周章於網路上留下交換光碟之訊息──從此觀點來看，檢方所持其「散佈猥褻影像」之犯意成立的論點大大地遭到了動搖。正因為同志在社會上屬於性的少數群體，而人類的社會行為與動機本來不可以化約論，以交換光碟訊息之張貼，作為確認被告散佈猥褻材料犯意的絕對理由，並不能服人。



　　最後，假定被告確實存有犯意，警方可以在散佈行為成立之前，為阻卻犯罪而提供機會，讓楊姓醫師的犯意有實踐的可能嗎？交換色情光碟──姑且不論這些光碟是否具備有「猥褻」內容──真有如一級毒品之製造、運輸、販賣那樣，嚴重到必須在事先防備，非得使用誘捕偵查的手段不可？在散佈「猥褻物品」的行為成立之前，就以此為由構人入罪，判決書中以為期期不可，而我也認為此等無特定受害人，且法益輕微的散佈猥褻物品罪嫌，以此起訴被告，並不符合法律裁判的比例原則。



爭點２）猥褻與否？



　　針對刑法二百三十五條中所謂之「猥褻」，在檢、院之間的判定標準各異，至今仍莫衷一是。事實上，「猥褻」定義乃隨時代變遷而不斷改變，大法官四零七號和六百一十七號兩則解釋，正是最好的說明──你認定的猥褻，並不一定等同於他人的猥褻──無獨有偶，以下，我們可以舉出幾個例子來說明這種認定標準不一的現象：



　　和楊姓醫師被依妨害風化罪嫌起訴的狀況類似，九十六年底，台南縣某情趣用品店兼販賣色情光碟，許姓女老闆被簡易庭依妨害風化罪嫌判處拘役，然而，地方法院二審則認為單純的露點與性交影片，應屬於憲法第十一條所保障的言論與出版自由範圍內，改判其無罪；又如裁判字號【96，易，1624】案件所示，一男子在網路相簿上張貼裸女圖片，被檢方以妨害風化罪嫌起訴，經法院裁決，認定圖中女子均屬一般站立姿勢，體態、表情均呈現優雅、自若之美感，且並未有刻意強調或不雅暴露人體三點器官之情事，判定被告無罪；其他案例，如李安執導之《色，戒》電影，儘管其性場面之描寫不無暴力情節存在，但綜觀全片，足可認定其性場面之描寫乃為全片之藝術高度服務，因此得免責……等等。



　　所以，社會上到底有沒有一個可供依恃的「猥褻」標準存在？



　　在本案判決書中，法官主張刑法二百三十五條之敘述，有關該條文乃為保護何種法益、「猥褻」概念如何明確化、及以最後之刑罰管制是否符合比例原則、甚至要不要以刑罰管制猥褻材料等問題，本就有諸多爭議；事實上，刑法二百三十五條對人民權利之限縮，本質上便是與憲法第十一條賦予人民的言論自由權而為必要情形下之管制，然而依據大法官會議第四零七號解釋文，此處的「必要情形」指的是「為免引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者」──我不禁要為林孟皇法官所言，光碟中裸露的男生生殖器、男男口交、男男肛交、男男愛撫、男男自慰、男性生殖器特寫等鏡頭「為男同性戀者正常性行為之一環，且客觀上並不可能刺激或滿足一般人之性慾」之主張起立鼓掌。



　　在這樣的論述之下，同性戀終於也是「普通一般人」的一份子了。更進一步從大法官釋字第六一七號來看，林孟皇法官的無罪判決，正是將六一七號解釋中「對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障」的內容，做了具體的落實。畢竟異性戀主流社會所認定的男男性行為之「猥褻」，並不構成男同志社群所認定「猥褻」的絕對標準。



　　我認為，無論對男女同志或異性戀而言，猥褻「物品」其實並不存在，形成「猥褻」的，其實是閱聽人主觀的有色眼鏡。



爭點３）誘捕偵查與否？



　　林孟皇法官在判決書中使用了將近一半的篇幅，論述本案中檢警以誘捕偵查之手段偵辦楊姓醫師的程序適法性。林孟皇認為，誘捕偵查又分為「機會提供」（釣魚）與「犯意創造」（陷害教唆）兩種類型，無論從實務面或制度面觀之，誘捕偵查的目的，在於杜絕毒品製造流通與組織犯罪等會造成重大、立即之社會危害的犯罪行為。



　　判決書指出，律師雜誌第２９９期、台大法學論叢３５卷第一期、月旦法學雜誌第１４１期等刊物當中，即有針對誘捕偵查在刑事訴訟上之妥適性的論述，無論在法學界與實務界，應有誘捕偵查之使用時機與其合乎比例原則的合理範圍；且臺灣本土法學雜誌第１３期，也有認定誘捕偵查使用時機之主要原則性描述。據此，林孟皇法官主張，依台灣桃園地方法院８９年度易字第１４８號刑事確定判決書，類似賭博、販賣或持有猥褻物品等侵害法益輕微、無特定被害人、且以刑罰管制仍具有高度爭議的犯罪類型，依照比例原則之權衡相量，若以誘捕偵查的方式進行調查與起訴，即應被認為係屬於違法之偵查作為，且據此所取得之證據，當屬無效。



　　回到本案，林孟皇法官乃是將案件分為案例事實之適法性、程序性兩個層面觀察，無論是光碟「猥褻」性之成立與否，乃至於檢警取得證據的程序正義兩者，林孟皇法官皆採取了與檢警不同調性的觀點。



　　而我要說的是──誘捕偵查之立意，本該是著眼於防治重大社會危害之犯罪行為，然而在國內警界實務之應用上，卻多用來「創造業績」，搜捕援助交際、散佈猥褻色情材料、以及網路視訊性愛等案件，不但浪費調查的人力物力資源，更容易在社會上形成性道德的寒蟬效應──當人們不再充分擁有選擇性愛管道的自由，當人們在網路聊天室上頭尋找視訊做愛的快慰，卻必須擔心線路那頭是不是偽裝成美女的警察，當性的次文化族群必須時刻審視自我因原生慾望而導致「被捕」、「被釣」的可能，我們怎麼能說這是個「人權立國」的國家？



　　然而誘捕偵查並非這篇報告著眼的重點，我就在此打住了。







四、法條之詮釋與討論：



　　東西方社會對淫穢色情物品的檢查制度及爭議辯論從來沒有停止過。然而在訂定檢查標準的同時，我們應重新思考，色情材料──包括所有各式各樣傳統或邊緣的性行為模式的重現、仿造──的管制必要與存在價值。民主社會最重要的精神，就在於容許異論的存在；民主制度傾向保障少數人民的言論自由，多數人不能也不應該主宰少數人的言論及思想──當然包含所謂的色情物品。



　　誠如許玉秀大法官在釋字六百一十七號解釋不同意見書中所言，釋字六百一十七號解釋文「不是新性文化價值觀對舊禮教的安撫，而是所謂男女常態性價值秩序霸權對所謂少數性文化族群的施捨」，據此而言，長久以來定義不清的「猥褻」一詞所造成的重大歧異，在於其背後所反映的，「主流的性的道德觀」，以及對於猥褻的色情材料之恐慌──這點，可在上開釋字六百一十七號節錄文中，由本文作者所加二處底線之相互矛盾觀之──大法官解釋一邊說要保護少數性文化族群的性道德感情，另一方面卻又再度舉出了「普通一般人」作為審視猥褻與否的標準，豈不奇哉怪也？在不同性文化族群之間的最終平等與相互尊重實現之前，此處由檢察官所代表、所彰顯的「普通一般人的性道德感情」，不就是成年異性戀的、一向將性的次文化描述材料視做洪水猛獸的、保守的性道德感情嗎？



　　拿抽象化概念去解釋原已十分抽象的概念，是行不通的。坦白說，檢察官、法官、甚至被告等方面，都可以藉由此二號解釋作為正當化其立論的基礎。



　　就法律層面來看，所有針對色情之管制法規皆難以避免一個問題──色情的定義不是過於廣泛、就是過於模糊。色情資訊的需求永遠不會消失，定義色情的問題也將永遠困擾我們。



　　法律規範基於其保護主義的原則，卻也必須理解，人民有足夠的理智判斷種種不同思想的好壞，並擁有資訊的選擇權──難道我們的社會已經脆弱到，在一個巷道內、一本用膠膜封裝完整的、只有願意主動去購買並且滿十八歲的成年人才能接觸到的色情雜誌，就有力量可以妨礙社會整體善良風俗了嗎？難道我們的社會必須靠著警察在網路上釣魚，來防止兩個你情我願的男同志交換色情光碟片，才能「保護」那些可能在同志網站上迷途的「善良的性道德感情」嗎？──我們都知道猥褻資訊會刺激性慾，然而對於一個自願接觸資訊的成人而言（根據研究指出，多半的情色資訊暴露都是出於自願，）國家是否具備透過法律干涉其自由行為的權利，是可以再做討論的，然而在管制的背後，對於色情的恐懼，才是最讓人恐懼的。



　　所謂維護社會的性道德感情，究竟是在維護誰心中的性道德感情？自我感受脆弱的異性戀嗎──但許多檢察官根本不能覺察自己其實是站在權力的高點，以心中本位主義的尺，來裁量性道德的少數。回到「法規範」的訂定目的來看，法律竟是要保護性道德自我感覺脆弱的多數，並且代替這些多數來懲罰「性的少數」──我並不樂見法律定義的「猥褻」，會透過起訴與判決，建立、強化本已佔有社會主流權力位置的性道德觀。尤其，到了網路時代，資訊流通更加迅速，進入門檻更低的同時，國家是否有權力替人民決定甚麼東西該閱讀、而甚麼東西不該？決定要點擊連結的，是主權者，還是使用者自己？



　　回到認定「猥褻」與否的主題──或許「猥褻」一辭，起因於某些色情材料的「過當描繪」，然而，惟有回歸對當代社會性文化的脈絡，作深入的研究探討，進而理解行為者本身「解讀色情」的價值眼光，才是確立「猥褻」標準之所在的最好方式。



五、參考資料：



－丁乃非、何春蕤、甯應斌（民94），〈同志圖書評議，找對專家才是〉，性別人權協會網站資料

－大法官解釋文第四百零七號

－大法官解釋文第六百一十七號

－司法裁判書，裁判字號96，簡上，329

－司法裁判書，裁判字號96，易，1624

－巫緒樑（民94），〈猥褻誰說了算？身為普遍一般人的同志說了才準〉，性別人權協會網站資料

－林子儀（民95），釋字第六一七號部分不同意見書

－許玉秀（民95），釋字第六一七號解釋不同意見書

－聯合晚報（民97），〈男男口交不算猥褻 檢察官不服〉，民97年二月26日